Rola najniższej ceny w świetle nowych przepisów oraz pojęcie „Rażąco niskiej ceny” w praktyce.

Kwestie zamówień publicznych w Polsce reguluje Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych. Znajdujące się w niej dotychczasowe zapisy w jasny sposób faworyzowały walor najniższej ceny zaproponowanej w dokumentacji przetargowej przez oferentów. Ten z pozoru oczywisty zabieg miał uzasadnienie w ograniczaniu wydatków samorządów oraz prowadzeniu najbardziej korzystnej dla Skarbu Państwa polityki finansowej przy nowych inwestycjach.

Z perspektywy lat można powiedzieć, iż praktyka stosowania zawartych w ustawie przepisów nie przyniosła pokładanych w niej nadziei a niekiedy nawet doprowadziła do sytuacji odwrotnej od pierwotnie założonych celów.Powyższe okoliczności wynikają z faktu, iż zapewnienie prymatu najtańszej oferty najczęściej nie idzie w parze z gwarancją najkorzystniejszego wykonania przedmiotu zamówienia. Z czasem dostrzeżono, że stosunkowo najniższe koszty wykonania wiążą się z pogorszeniem jakości nie tylko w kwestii prowadzenia prac nad projektem, ale i zamierzonego efektu. W związku z tym pozorne obniżenie kosztów na etapie wyboru oferty wiązało się niejednokrotnie z poniesieniem o wiele większych kosztów w perspektywie długoterminowej.

Naprzeciw tym okolicznością wyszła nowelizacja z dnia 29 sierpnia 2014 roku.

Już w pierwszych dwóch miesiącach jej obowiązywania zauważono wyraźną tendencję spadkową w obszarze zamówień, których jedynym kryterium wyboru była najniższa cena.

 

 

Rok 2014

Ogłoszenia w BZP

Ogłoszenia z Dz.U. UE

Przed nowelizacją

Po nowelizacji

Przed nowelizacją

Po nowelizacji

Cena jako jedyne kryterium

93%

31%

85%

33%

Cena i inne kryteria

7%

69%

15%

67%

[1]

 

Z założenia nowelizacja miała pozwolić na kierowanie się długofalowymi korzyściami związanymi ze wzrostem znaczenia kryteriów pozacenowych. Pojęcie to miało charakteryzować sytuację, gdzie w wyniku zaproponowania przez oferenta ceny niewspółmiernie niskiej w porównaniu do reszty ofert oraz oczekiwanych przez zamawiającego kosztów można ofertę taką odrzucić w obawie o efektywność wykonania przedmiotu zamówienia. W chwili obecnej trwa weryfikacja tych zamierzeń z rzeczywistością, a jej dotychczasowe skutki są niejednoznaczne. Z jednej strony zaznacza się, iż główną winę za nieprawidłowości podczas realizacji na przykład inwestycji infrastrukturalnych w większym stopniu ponosi praktyka zamawiających niż wadliwe prawo zamówień publicznych. Przedstawiciele branży budowlanej już zauważają, że kryteria pozacenowe są swego rodzaju fikcją, bowiem w wielu przetargach łącznie do kilkunastu procent wagi stanowią punkty na przykład za okres gwarancji i czas wykonania. W praktyce dochodzi do sytuacji, gdzie każdy deklaruje maksymalny dopuszczalny okres gwarancji i najkrótszy przewidziany przez zamawiającego termin budowy. W takich przypadkach okazuje się więc, że nie ma żadnego innego realnego kryterium niż cena. Z drugiej strony widać już pozytywne efekty wprowadzonej nowelizacji. Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z 27 lutego 2015 (sygn.KIO 267/15) [2] zastosowała nowe regulacje w sprawie przeciwko Komisji Nadzoru Finansowego. Wyrok ten jest określany jako precedensowy, ponieważ wykazano w nim, iż cena zadeklarowana przez zamawiającego jest rażąco niska w stosunku do pozostałych ofert w związku z brakiem zaliczenia na poczet kosztów wykonania usługi wydatków, które zostaną sfinansowane ze środków unijnych na pomoc w zatrudnieniu osobom niepełnosprawnym. Krajowa Izba Odwoławcza uznając tego typu praktyki za niedopuszczalne postanowiła wybór unieważnić.

            Na chwilę obecną zmiany w omawianej kwestii można ocenić jako pozytywne, jednak jedynie praktyka a zatem i orzeczenia podobne do powyższego wskażą jednoznacznie, czy zastosowane rozwiązania będą miały pełną skuteczność w kwestii zwalczania prymatu najniższej.

Równocześnie trzeba wspomnieć o tym, że trwają prace nad zupełnie nową ustawą o zamówieniach publicznych, będącej m.in. efektem implementacji dyrektyw unijnych. Konsultacje społeczne miały się zacząć na przełomie marca i kwietnia tego roku. Przewidywany czas przyjęcia ustawy to jesień 2015 r., a wejścia w życie to kwiecień 2016 r. Można więc uznać, że obecna nowelizacja i jej stosowanie stanowią pole doświadczalne dla regulacji, które miałyby znaleźć się w nowej ustawie.

„Rażąco niska cena”

Rażąco niska cena to pozbawione definicji legalnej pojęcie służące do określenia sytuacji, gdy ogólnie mówiąc wysokość ceny przynajmniej jednej z ofert pozwala w wysokim stopniu domniemywać, iż została ona w pewien sposób „sztucznie” zaniżona przez oferenta poprzez zastosowanie instrumentów mogących w istotny sposób oddziaływać na jakość wykonania zamówienia ze szkodą dla zamawiającego.      

            Mechanizm działania zasady ustalania rażąco niskiej ceny opiera się przede wszystkim na art. 90 ust. 1 Ustawy prawo zamówień publicznych. Procedura ta oddaje w ręce jej adresatów narzędzie mające wymusić, w wypadkach uzasadnionych wątpliwości, dowiedzenie przez występujących w przetargu oferentów adekwatności ceny złożonych projektów do zakresu obejmującego przedmiot zamówienia. Na podstawie nowelizacji, która weszła w życie z dniem 19 października 2014 roku w szczególności w skrajnych przypadkach, jak zgłoszenie oferty równej wartości 30% średniej arytmetycznej ogółu ofert lub ceny niższej o 30% od zgłoszonej przez zamawiającego wartości zamówienia, ustawodawca zobowiązuje zamawiającego do wszczęcia owej procedury sprawdzającej.

           

            W nawiązaniu do nowych już zasad ustalania rażąco niskiej ceny Krajowa Izba Odwoławcza dnia 23 września 2014 r. wydała wyrok, zgodnie z którym w stosunku do zamawiającego w osobie związku celowego gmin organizującego przetarg na wywóz odpadów komunalnych nie zachodził obowiązek wzywania jednego z oferentów do udzielenia wyjaśnień.  Stało się tak, ponieważ kwestionowana przez jednego z uczestników przetargu oferta była „ (..) niższa od średniej ceny złożonych ofert około 14% i niższa pod względem szacunkowej wartości zamówienia o około 13% – niespełnione są więc przesłanki by uznać ją za budzącą uzasadnione wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z postawionymi wymaganiami, szczególnie w świetle przywołanych zmian ustawodawczych.” [3]

Kwestią zasadniczą pozostaje natomiast pytanie, czy sam fakt wystąpienia jednej lub obu przesłanek równocześnie decyduje o uznaniu przedstawionej w ofercie ceny za rażąco niską?  Z taką interpretacją nowo wprowadzonego brzemienia artykułu 90 ustawy ciężko byłoby się zgodzić. Trzeba pamiętać, że pojęcie to nie doczekało się swojej prawnej definicji, a ustalone w ustępie pierwszym przesłanki mają charakter przykładowy. Ustawodawca zdecydował się oddać tym samym osąd nad zakwestionowaną ofertą podmiotowi, któremu na wyborze oferty najkorzystniejszej spośród biorących udział w postępowaniu zależy najbardziej. Zamawiający podejmuje więc ewentualną decyzję o uznaniu ceny za rażąco niską oparciu o dostarczone przez składający ją podmiot niezbędne dokumenty. Każdy z przypadków ma być rozpatrywany indywidualnie w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Decydujące znaczenie w powzięciu decyzji o zwróceniu się do uczestnika postępowania w celu uzyskania wyjaśnień ma zawsze wzbudzenie wątpliwości u zamawiającego. Może ono wystąpić nawet niezależnie od wysokości różnicy pomiędzy ceną oferowaną a przewidywaną w procesie przygotowywania przetargu. [4]

Nowa regulacja ma zatem na celu zabezpieczenie interesu podmiotu zamawiającego, który będzie mógł skupić się na długofalowych korzyściach płynących z wyboru oferty najkorzystniejszej zamiast jedynie na cenie. W rękach i interesie oferentów leżeć ma natomiast konieczność udowodnienia, iż wyraźnie atrakcyjniejsza od reszty uczestników przetargu cena oferty została uzyskana w sposób niebudzący wątpliwości co do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.

Bibliografia:

1. Urząd zamówień publicznych (http://www.uzp.gov.pl/), „Kryteria oceny ofert po nowelizacji ustawy prawo zamówień publicznych”, 2015-01-21, Sylwester Łącki

2. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 267/15 

3. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2014 r., sygn. akt KIO 1883/14.  

4. Urząd zamówień publicznych ( http://www.uzp.gov.pl/ ), „Rażąco niska cena w świetle obowiązujących od dnia 19 października 2014 r. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych”, 2014-10-22, Jakub Beli

Autor: 
Maciej Junikowski